^ИС: Вопросы экономики
^ДТ: 16.05.2005
^НР: 005
^ЗГ: МОДЕРНИЗАЦИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ В РОССИИ (экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства) *.
^ТТ:

МОДЕРНИЗАЦИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ В РОССИИ (экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства) *.

С. АВДАШЕВА, доктор экономических наук, профессор ГУ-ВШЭ, зав. сектором Фонда "Бюро экономического аналоиза",

А. ШАСТИТКО, доктор экономических наук, профессор МГУ имени М.В. Ломоносова, зам. ген. директора Фонда "Бюро экономического анализа"

Экономическое развитие обусловлено определенной структурой стимулов участников экономического обмена, так же, как и их способностью к адаптации к непредвиденным обстоятельствам. В свою очередь, стимулы и способности к адаптации определяются структурой существующих институтов - формальных и неформальных правил, созданных людьми и выполняющих функцию ограничений в ситуациях выбора, а также механизмов, обеспечивающих соблюдение данных правил. Один из важнейших компонентов формализованных институциональных рамок обширного множества экономических обменов - антимонопольное законодательство, устанавливающее рамки дозволенной хозяйственной деятельности в сферах, которые принято считать рынками.

В течение почти пятнадцати лет в России действует закон " О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в который многократно вносились изменения и дополнения. Их анализ, в том числе сквозь призму правоприменения, не входит в нашу задачу(1). Достаточно лишь вспомнить, что в профессиональном сообществе недостатки этого закона обсуждаются вот уже десять лет, и последние пять все чаще звучат мнения о необходимости коренной модернизации конкурентного законодательства. В начале этого года вынесен на обсуждение проект нового федерального закона "О защите конкуренции", дополненный проектом закона с предложениями об изменениях и дополнениях в Кодекс об административных правонарушениях.

Цель данной статьи состоит в критическом анализе предложенного законопроекта. Мы исходим из того, что основные требования, предъявляемые к правовому акту, связаны с адекватным решением следующих вопросов: (1) вычленение сфер и субъектов, на которых распространяются правовые нормы, (2) определение прав тех, чьи интересы призван защищать закон, (3) выделение запрещенных действий, (4) фиксация санкций и механизма их применения, способных воспрепятствовать потенциальным нарушителям совершать запрещенные действия(2).

Недостатки антимонопольного регулирования

Естественно, любое, даже сколь угодно развитое антимонопольное законодательство не свободно от недостатков. Некоторые проблемы, связанные с неэффективностью антимонопольной политики вне зависимости от особенностей национального законодательства, а также механизмов, обеспечивающих его соблюдение, были суммированы Р. Крэндаллом и К. Уинстоном(3). В их числе:

- слишком большая длительность судебных процессов по антимонопольным делам (проблема дисконтирующих эффектов, особенно в специфических во времени видах трансакций);

- большие трудности с определением мер, которые предотвращали бы негативные последствия монополизации, что отчасти связано с проблематичностью идентификации соответствующих шагов для того или иного случая;

- значительные издержки разграничения слияний (сделок экономической концентрации), повышающих эффективность использования ресурсов, и слияний, ограничивающих конкуренцию, ведущих к снижению благосостояния потребителей;

- сложности, связанные с формулированием и реализацией мер антимонопольного регулирования в условиях "новой экономики", которая характеризуется динамичной конкуренцией, быстрыми технологическими изменениями, высоким значением интеллектуальной собственности;

- существенное влияние политической составляющей на дела, связанные с нарушением антимонопольного законодательства (в том числе злоупотребление правом)(4);

- неширокое поле для антимонопольной политики, если учесть силу рынков в развитии конкуренции и блокировании антиконкурентных злоупотреблений(5).

Проблемы, связанные с разработкой и применением антимонопольного законодательства, обусловлены рядом обстоятельств, которые далеко не всегда являются прямым отражением столкновения различных групп интересов. Цель антимонопольного законодательства - предотвратить ограничивающие конкуренцию действия. Однако уже в самой постановке вопроса содержится несколько проблем. Общая для хозяйственного законодательства в системе кодифицированного права проблема состоит в необходимости совместить богатство хозяйственной практики, которую должны регулировать нормы законодательства, с юридической четкостью и точностью самих норм. Но в аспекте разработки антимонопольного законодательства есть своя специфика.

Во-первых, само понимание конкуренции, а следовательно, и антиконкурентных действий, допускает различные интерпретации. Если использовать понимание конкуренции исключительно как "процесс открытия новых способов использования ограниченных ресурсов", то многие действия, признаваемые в большинстве стран незаконными, сложно будет отнести к антиконкурентным. Возьмем, например, отказ монополиста - оператора газопроводного транспорта предоставить возможность использовать газопровод независимому поставщику газа. Строго говоря, монополист не создает препятствий строительству альтернативного газопровода или изобретению альтернативного способа транспортировки газа, поэтому и антиконкурентным это действие назвать нельзя".

Во-вторых, хозяйственная практика, оказывающая отрицательное воздействие на конкуренцию, многообразна, поэтому законодатель вынужден группировать возможные антиконкурентные действия. Закон не может содержать исчерпывающий перечень всех возможных действий участников рынка и поэтому применяющие закон органы всегда стоят перед сложной проблемой квалификации поведения продавцов.

В-третьих, хозяйственная практика, оказывающая отрицательное воздействие на конкуренцию, может одновременно положительно влиять на эффективность. Так, соглашение компаний о совместных исследованиях и разработках и их последующем использовании, безусловно, может не только повышать эффективность инвестиций в разработки, но и ограничивать при этом конкуренцию на рынке конечной продукции. Не менее показательным является пример с вертикальными ограничивающими контрактами. Например, предписание в контракте рамок цены перепродажи со стороны производителя может ограничивать конкуренцию, но может и стимулировать неценовую конкуренцию между участниками рынка (7). Поэтому антимонопольное законодательство в большинстве случаев предусматривает сопоставление антиконкурентных эффектов хозяйственной практики с положительным воздействием этой практики на эффективность в рамках так называемого "взвешенного подхода" (rule of reason) в отличие от применения закона "по букве" (per se) (8).

Однако здесь возникает существенная проблема, связанная с издержками правоприменения. Практически любая хозяйственная практика, ограничивающая конкуренцию, сопровождается какими-то дополнительными выигрышами. Требование сопоставлять положительные и отрицательные эффекты хозяйственной практики в каждом случае обусловливало бы слишком высокие издержки участников правоприменения - рыночных агентов, судов и антимонопольных органов. Поэтому законодатель вынужден проводить границу между теми типами хозяйственной практики, которые анализируются в рамках "взвешенного подхода", и теми, к которым закон применяется "по букве". Как правило, в последнем случае законодатель утверждает не то, что хозяйственная практика никогда не может сопровождаться положительными эффектами, а то, что сопоставление положительных и отрицательных эффектов в каждом конкретном случае окажет худшее воздействие на благосостояние, нежели ее запрещение. Способы проведения границы между указанными типами хозяйственной практики различаются для разных типов законодательства: суды в США руководствуются сложившимися (в том числе, безусловно, под воздействием деятельности Министерства юстиции и Федеральной комиссии по торговле) традициями применения закона "по букве" или в соответствии с правилом "взвешенного подхода"; Европейская комиссия по конкуренции в рамках кодифицированного конкурентного права во многих случаях пользуется разграничением видов хозяйственной практики на разрешенные, запрещенные и требующие специального анализа. В общем случае стремление ограничить сферу применения "взвешенного подхода" связано и с тем, что анализ влияния конкретной хозяйственной практики на конкуренцию требует значительных экспертных ресурсов, а выводы такого анализа всегда носят предположительный характер. Кроме того, в ряде случаев (в том числе и в России) это обусловлено и желанием ограничить "поле свободы" органов исполнительной власти как источник коррупции.

Таким образом, ни одна система норм, нацеленных на защиту конкуренции, и ни один антимонопольный орган не могут полностью избежать в своей деятельности так называемых ошибок первого и второго рода: признания законной практики, ограничивающей конкуренцию и не компенсирующей при этом потери благосостояния, с одной стороны, и признания незаконной практики, которая не ограничивает конкуренцию либо компенсирует потери благосостояния - с другой. Целью дизайна законодательства может быть лишь минимизация подобных ошибок.

Предлагаемые нововведения

Проекты законов "О защите конкуренции" и "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" предполагают существенные изменения правовой базы антимонопольной политики, включая понятийный аппарат, определение антиконкурентной практики, инструменты государственной поддержки конкуренции и систему санкций за нарушение законодательства. Наша цель - критический анализ предложенных новшеств, среди которых величина и критерии применения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, проблемы квалификации группы лиц как объекта антимонопольного регулирования, определение доминирования и вопросы воздействия государства на условия конкуренции на рынках.

Однако в первую очередь следует отметить очевидные достоинства разработанных проектов. Во-первых, принятие закона "О защите конкуренции" позволит объединить нормы, посвященные конкуренции на товарных и на финансовых рынках. Подобное объединение оправдано тем, что принципы конкурентной политики едины вне зависимости от типов рынков ввиду того, что относятся к определенным действиям и соглашениям участников экономического обмена и органов власти. Безусловно, есть особенности организации экономических обменов на товарных и финансовых рынках, так же, как и между различными типами товарных рынков. Однако эти различия должны быть предусмотрены на уровне подзаконных актов (включая методические рекомендации), но не законов(9).

Во-вторых, существенно расширены нормы, посвященные ограничению конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления. В принципе включение таких норм в антимонопольное законодательство представляет собой особенность российской системы конкурентного права, существенно отличающую его от конкурентного права зарубежных стран с развитой экономикой. В то же время, согласно результатам многих исследований(10), именно действия органов власти являются главным источником и ограничения конкуренции, и нарушения прав хозяйствующих субъектов. Давно назрела модернизация законодательства о государственных закупках и государственной помощи(11) с целью предотвращения их разрушительного воздействия на конкуренцию. Не все нормы законопроекта выглядят в данном контексте безупречными, к этому вопросу мы вернемся ниже.

В-третьих, законопроект меняет критерии и повышает минимальную границу антимонопольного анализа сделок экономической концентрации, устраняя значительную часть избыточного предварительного контроля. Именно в связи с этим направлением антимонопольного регулирования российский антимонопольный орган выступал объектом критики. Увеличивается минимальный размер участника сделки, требующий предварительного согласования с антимонопольным органом, а также изменяется сам показатель, используемый для применения этого критерия. Определение сделок, подлежащих антимонопольному регулированию, сближается с понятием "перераспределение контроля", например, устраняются анекдотичные положения о необходимости согласовывать приобретение каждого дополнительного пакета акций. Ведь важно не то, какое именно количество акций у того или иного собственника, а то, каким образом меняется набор прав в результате приобретения пакета акций. Более того, законопроект создает основания для выведения из-под антимонопольного контроля перераспределение пакетов акций внутри группы лиц, что в принципе нельзя не поддержать, правда, с оговорками в отношении квалификации группы лиц как таковой.

В-четвертых, законопроект более четко разграничивает обстоятельства, в которых антимонопольное законодательство, запрещающее определенные действия, применяется "по букве", и где оно применяется на основании "взвешенного подхода". Действующий закон слишком широко трактует область применения "взвешенного подхода", в этом смысле слишком мягко относясь к наиболее опасным антиконкурентным действиям.

В-пятых, это, конечно, изменение системы санкций.

Санкции. В рамках существующей системы антимонопольного регулирования действенность санкций как компонента механизма, обеспечивающего соблюдение правил конкуренции, в значительной мере ослаблена. Это связано с целым рядом обстоятельств:

- низкие значения штрафных санкций, максимальная величина которых не превышает 5000 МРОТ;

- исчисление штрафов в единицах, которые никак не сопряжены с масштабами незаконно полученного дохода (неадекватность базы исчисления);

- отсутствие весомых стимулов у участников хозяйственного оборота участвовать в обеспечении соблюдения установленных правил (в том числе посредством раскрытия информации о фактах/признаках нарушения), что снижает вероятность выявления нарушений и соответственно применения санкций;

Экономический анализ правоприменения предполагает понимание того, что один из его ключевых моментов - это ожидания действующих на рынке лиц, а также субъектов правоприменения (в число которых не обязательно входят исключительно участники рынка). Настройка ожиданий происходит через формирование достоверных обещаний (достоверных угроз) применения санкций в случае нарушения правил. Достоверность может достигаться не только через непосредственное применение санкций (то есть опыт субъектов - как собственный, так и других участников рынка), но и через другие сигналы (разъяснительные компании - в рамках политики по развитию конкуренции, повышение общего уровня доверия к системе государственного управления, обеспечивающей правоустановление и правоприменение).

Рассмотрим вопрос об условиях нарушения норм антимонопольного законодательства в части соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (ст. 6 действующего закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Принятие решения о нарушении или соблюдении установленных правил зависит от соотношения чистых выгод, которые ожидает получить субъект. Выбор в пользу соблюдения правил предполагает выполнение условия:

[ ]

Ожидаемый чистый выигрыш от нарушения установленных правил зависит от незаконно полученной прибыли ( ]), издержек коллективного действия для участника соглашения (Материал доступен в бумажной версии издания]), а также ожидаемой величины санкций за нарушение антимонопольного законодательства (Материал доступен в бумажной версии издания]):

[ ]

Вероятность применения санкций к нарушителю установленных правил определяется механизмом поддержания данных правил, функционирование которого предполагает: (1) обнаружение факта нарушения, (2) установление нарушителя, (3) определение степени вины и соответствующей величины санкций, (4) наложение санкций (например, взыскание штрафа, возмещение нанесенного ущерба, изъятие необоснованно полученного дохода, лишение свободы)(12).

Применение нормы об ответственности складывается под воздействием следующих факторов: (1) численность специализированной организации (антимонопольного органа), отвечающей за соблюдение установленных правил, (2) уровень квалификации (человеческий капитал) персонала, (3) техническая оснащенность (физический капитал), (4) стимулы как работников специализированной организации, так и всех заинтересованных лиц, (5) сложность контролируемого объекта, от которой зависит набор достаточных оснований признания факта и масштаба нарушений антимонопольного законодательства судами. Если связь вероятности с первыми четырьмя факторами положительная, то с пятым - отрицательная. Учитывая все это, можно предположить, что достижение порогового уровня вероятности возможно разными путями. Однако существует одно ограничение - некомпенсируемые количеством различия в качестве (прежде всего в уровне человеческого капитала/технической оснащенности и стимулах субъектов правоприменения).

В приведенных выше формулах (2) и (3) санкции за нарушение антимонопольного законодательства рассматриваются как экзогенная величина, не зависящая от других факторов. Такому допущению в наибольшей степени соответствует практика установления штрафов на основе показателей, которые не имеют отношения к деятельности субъекта, например, в минимальных размерах оплаты труда. Иными словами, абсолютные размеры санкций равны:

S = F + C, (4) где: F - штрафы, С - величина, уплачиваемая в возмещение нанесенного ущерба.

Вместе с тем следует учитывать, что размер санкций в абсолютном выражении может определяться как процент от оборота за определенный период, предшествующий выявленному нарушению, а также как величина, кратная сумме доказанного ущерба. Соответственно, если используется данное правило, санкции будут определяться как:

[ ]

Существует как минимум еще один фактор, влияющий на пороговый уровень вероятности - время между получением прибыли в результате нарушения требований антимонопольного законодательства и выплатой штрафа и/или возмещением нанесенного ущерба. Чем продолжительнее период и чем выше реальная ставка процента, тем сильнее дисконтируется ожидаемая величина санкции и тем выше должен быть пороговый уровень вероятности.

Представленная иллюстрация показывает, что у законодателя есть достаточно широкое поле выбора способов определения размеров санкций, различающихся издержками исчисления и адекватностью (соразмерностью нанесенному ущербу и незаконно полученному чистому доходу). В одном из рассматриваемых законопроектов выбор сделан в пользу "оборотных" санкций. С одной стороны, применение данного метода приблизит по формальным признакам практику антимонопольного регулирования к нормам, принятым в развитых странах, в частности, в ЕС. С другой - "оборотный" показатель не обеспечивает той степени адекватности санкций, которая при прочих равных условиях возможна в случае использования правила кратности возмещения ущерба.

Группа лиц. Введение конструкции "группа лиц" в антимонопольное законодательство обусловлено тем, что объем понятия "хозяйствующий субъект", определение которого дано в ст. 4 как действующего закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности", так и проекта закона "О защите конкуренции", не позволяет охватить комплекс вопросов, связанных с распределением прав контроля, влияющих на условия конкуренции. Строго говоря, в перечне видов хозяйствующих субъектов представлены коммерческие организации, некоммерческие организации (которые осуществляют приносящую доход деятельность), организации саморегулирования и индивидуальные предприниматели, что дает основания проводить различия между юридическим лицом и экономической фирмой. Очевидно, что экономическая фирма может состоять из множества, например, коммерческих организаций. В свою очередь, экономическая фирма характеризуется особенностями процессов принятия решений, контроля за их выполнением, адаптации к непредвиденным обстоятельствам, которые могут быть охарактеризованы с помощью термина "иерархия".

Однако осмысление проблематики группы лиц в интересах антимонопольного регулирования требует обращения к вопросу о дискретных институциональных альтернативах, использующихся для организации множества трансакций. Практически все товары в современной экономике проходят несколько звеньев в технологической цепочке, прежде чем оказываются у конечного потребителя. Теоретически данные технологические цепочки могут воспроизводиться как на основе механизма конкуренции, так и внутри фирмы, а также через так называемые вертикальные ограничивающие контракты, которые в экономической теории относят к категории гибридных институциональных соглашений. Гибридные институциональные соглашения - долгосрочные контрактные отношения, предполагающие сохранение автономности (формальной самостоятельности) сторон, но предполагающие создание трансакционно-специфических мер предосторожности, препятствующих оппортунистическому поведению участников и обеспечивающих адаптацию к изменяющимся обстоятельствам в условиях неопределенности(13).

Гибридные формы институциональных соглашений многообразны. В частности, к ним относят: субконтракты, сети, кластеры, франчайзинг, коллективные товарные знаки, альянсы, а также партнерства и кооперативы(14). Причем они достаточно сильно различаются с точки зрения жесткости контроля. Именно гибридные формы институциональных соглашений представляют собой наиболее серьезный и сложный вызов конструкторам понятия "группа лиц", а также разработчикам нормативно-правовых актов в сфере антимонопольного регулирования, поскольку вопрос о проведении демаркационной линии между множеством хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, и множеством субъектов, которые, заключая друг с другом контракты

(в том числе долгосрочные и/или с механизмом пролонгации), вместе с тем к группе лиц не относятся.

К сожалению, в пояснительной записке к проекту закона "О защите конкуренции", которая является неотъемлемым элементом результатов институционального проектирования, так как именно в ней раскрывается замысел проектантов, не ограниченный условностями юридической техники, постановки проблемы и форм компромисса найти не удалось.

Доминирование на рынке. Законопроект меняет критерии определения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке. Необходимо напомнить, что доминирование само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Квалификация доминирования служит необходимым условием для оценки конкретной хозяйственной практики в качестве злоупотребления доминирующим положением, которое, в свою очередь, является нарушением антимонопольного законодательства.

Действующее на настоящий момент законодательство предусматривает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 65% (если субъект не докажет обратное), и может быть признано положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 35%, если антимонопольный орган сможет это доказать. Иначе говоря, издержки доказательства отсутствия доминирующего положения крупного участника рынка возлагаются на него, а издержки доказательства наличия доминирования хозяйствующего субъекта среднего размера - на антимонопольный орган(15).

Сравнивая критерии доминирования с принятыми в зарубежном законодательстве прежде всего европейских стран, необходимо отметить, что действующее законодательство на уровне ЕС вообще не применяет количественные критерии доминирования. Доминирование связывается исключительно с "возможностью в одностороннем порядке влиять на параметры рынка". Однако использование количественных критериев в российском законодательстве нельзя на этом основании оценивать отрицательно, учитывая необходимость экономии на издержках правоприменения. В данном вопросе мы опять сталкиваемся с неизбежным компромиссом между экономическим пониманием сложности проблемы и достижением операциональности законодательных норм.

Законопроект снижает границу, до наступления которой издержки квалификации доминирования возлагаются на антимонопольный орган, - до 50%. Этот шаг выглядит вполне обоснованным. В частности, в странах ЕС рыночная доля, превышающая 50%, является достаточным основанием для возникновения гипотезы о доминировании. Разумным выглядит и отнесение к доминирующим субъектов естественных монополий, что соответствует условиям их функционирования и возможностям воздействовать на параметры рынков.

Гораздо более спорным выглядит введение в закон понятия "коллективное доминирование"(16) как рынка, на котором действуют несколько крупных участников (суммарная доля трех участников превышает 50% или доля пяти участников превышает 70%, при том что доля каждого из них составляет более 5%). Конкурентная политика ЕС также использует доктрину коллективного доминирования, однако несколько по-иному, чем предполагает законопроект "О защите конкуренции".

Во-первых, основания для определения структуры рынка как коллективного доминирования носят гораздо более комплексный характер, нежели это предусматривает законопроект. Квалификация совместного доминирования как структуры рынка, создающей стимулы к соглашениям и согласованным действиям, основана не только на показателе концентрации, но и на ряде других структурных параметров. Можно говорить, по крайней мере, о трех группах факторов, наличие которых является основанием для вывода о наличии коллективного доминирования(17).

К первой группе относятся барьеры входа, частота взаимодействий и роль инноваций на рынке. Независимо от всех остальных наборов характеристик невозможно поддерживать соглашение о высоких ценах на рынке, где отсутствуют барьеры входа или где продавцы могут пересматривать условия продаж (в зависимости от решений других компаний) крайне редко, или на инновационном рынке. Если рынок демонстрирует хотя бы одну из названных характеристик, можно делать вывод о том, что соглашения и согласованные действия на рынке маловероятны. Совокупность высоких барьеров входа, постоянного взаимодействия компаний на рынке, низкой роли инноваций может рассматриваться как необходимое условие заключения и поддержания картельного соглашения.

Ко второй группе относятся число участников рынка, равномерность распределения рыночных долей между ними, подобие организационной структуры продавцов (в той степени, в какой оно воздействует на подобие структуры издержек), структурные связи и соглашения о кооперации. Если анализ первой группы структурных характеристик привел к выводу о возможности согласованных действий, исследование характеристик второй группы позволяет уточнить силу стимулов к ним. Важно, что структурные характеристики второй группы изменяются в результате слияний.

К третьей группе относятся такие факторы, которые в меньшей степени (или более неоднозначно) влияют на стимулы к соглашениям и согласованным действиям, с одной стороны, и в меньшей степени зависят от сделок экономической концентрации. Это степень прозрачности рынка, дифференциация продукта, направление изменения и масштабы колебаний спроса, эластичность спроса, рыночная власть покупателя, взаимодействия на многих рынках. Характеристики третьей группы необходимо учитывать при анализе конкретного рынка в том случае, когда анализ первых двух групп факторов не в состоянии дать точного ответа на вопрос о вероятности согласованных действий на данном рынке.

Разработанный законопроект не содержит указаний, обязывающих осуществлять подобный комплексный анализ структуры рынка. При этом законопроектом предусмотренный даже более "строгие" количественные критерии квалификации рынка коллективного доминирования по сравнению с практикой ЕС, где обычно требуется соблюдение следующих условий: (1) совокупная доля не ниже 50% для двух, а не для трех участников рынка; (2) стабильная рыночная доля участников рынка (что указывает в том числе на наличие барьеров входа); (3) незначительная рыночная доля крупнейшего из участников, не относимых к кругу "коллективно доминирующих".

Во-вторых, сфера применения доктрины коллективного доминирования в ЕС - в первую очередь и преимущественно сделки экономической концентрации (слияния), но не санкции за злоупотребление доминирующим положением. При анализе слияний стремление антимонопольного органа избежать формирования такой структуры рынка, при которой участники обладают сильными стимулами к "молчаливому сговору", оправдано. Но применение к таким рынкам норм о злоупотреблении доминированием неявно основывается на знаке равенства между наличием стимулов к определенному поведению и установленным фактом этого поведения.

Внедрение доктрины "коллективного доминирования" в том виде, как она сформулирована в законе, существенно расширит число субъектов, доминирование которых не требует специальных доказательств. Покажем это, воспользовавшись данными Федеральной статистической службы о концентрации производства в России в 2000-2002 гг.(18) Конечно же, интерпретировать результаты наших расчетов необходимо с многочисленными оговорками. Расчеты основаны на классификации отраслей, а не на выделении рынков для целей антимонопольного регулирования. Продуктовые рынки могут быть и уже, и шире по сравнению с классификацией отраслей. Использование информации исключительно о производстве, без учета импортно-экспортных потоков ведет к искажению данных о рыночной концентрации. Необходимо также учитывать тот факт, что при расчете показателей концентрации Федеральная статистическая служба на тот момент использовала в качестве первичной единицы наблюдения не экономические фирмы (которые могут существовать в качестве совокупности предприятий) и даже не предприятия, а так называемые "территориально обособленные подразделения". Наконец, расчеты неявно основаны на предположении (конечно же, совершенно недопустимом в общем случае) о том, что географические границы рынков совпадают с границами РФ. Поэтому приведенные данные скорее всего существенно недооценивают масштабы рынков, которые формально соответствуют критериям "коллективного доминирования", установленным законопроектом.

Однако даже в этом случае мы можем видеть (см. табл.), что отраслей, соответствующих только первому из двух вводимых критериев коллективного доминирования (суммарная рыночная доля трех продавцов не ниже 50%, а каждого из них не ниже 5%), в российской промышленности достаточно много (хотя в таблице представлен далеко не весь перечень): в течение указанного периода доля таких отраслей в объеме промышленного производства составляла 12-14%. Приведенный перечень помимо прочего заставляет задуматься и о том, насколько данное законопроектом определение "коллективного доминирования" разумно распространять на рынки, где ни доля самого крупного из производителей, ни суммарная доля трех крупнейших производителей не являются достаточно стабильными даже на протяжении трех лет, а следовательно, можно предполагать относительно низкие барьеры входа (таких отраслей среди приведенных в таблице достаточно много).

Конечно, неадекватность содержащегося в законопроекте определения "коллективное доминирование" несколько смягчается теми обстоятельствами, что участники рынка имеют право доказывать обратное (то есть что они не являются "коллективно доминирующими"), и что само доминирование (в отличие от злоупотребления им) не является нарушением антимонопольного законодательства. Однако представляется неправильным возлагать бремя доказательства отсутствия коллективного доминирования на столь широкий круг компаний, учитывая общее несовершенство правоприменения в России, которое в данном случае объективно будет усугубляться сложностью самой концепции "коллективного доминирования".

Государство и конкуренция. Подход с позиции осознанной государственной политики в отношении воздействия на конкуренцию может рассматриваться как важное достоинство подготовленного законопроекта. В большинстве зарубежных стран антимонопольное законодательство не охватывает вопросы антиконкурентных действий государственных органов(19), что, однако, частично компенсируется развитым законодательством по отдельным важным проблемам, включая государственные закупки (в том числе закупки государственных компаний), государственную помощь, распределение государством ограниченных ресурсов и т.д. В той степени, в которой требования конкуренции не учитываются соответствующими правовыми актами, действующими в РФ, введение норм, нацеленных на контроль воздействия органов исполнительной власти и муниципального управления на конкуренцию, может быть обоснованным.

Разным формам и направлениям воздействия исполнительных органов на конкуренцию посвящены разные статьи законопроекта. В части ограничений конкуренции органами исполнительной власти и местного самоуправления и соглашениями, в которых они участвуют, законопроект мало что добавляет по сравнению с действующим законом. Напротив, новые нормы вводятся в отношении государственной помощи, антимонопольного контроля государственных закупок и антимонопольного контроля размещения ограниченных ресурсов. Наиболее радикальные новации касаются государственной помощи. Законопроект содержит определение государственной помощи, критерии деления помощи на допустимую и недопустимую, регламентацию предоставления государственной помощи. И здесь практически по каждому из пунктов нормы законопроекта вызывают вопросы и сомнения.

Главное - это разумность введения режима ex ante антимонопольного контроля актов государственной помощи. Десять последних лет антимонопольный орган буквально "тонул" в избыточных процедурах предварительного анализа сделок слияний, что было связано с низкими пороговыми значениями и чрезмерно расширенным определением экономической концентрации в законодательстве. Помимо избыточного бремени на бизнес дополнительно ограничивалась эффективность деятельности самого антимонопольного органа: поскольку редкий ресурс "распылялся" на контроль множества мелких сделок, недостаточное внимание уделялось принципиальным, действительно воздействующим на условия конкуренции соглашениям.

Законопроект поднимает множество более частных вопросов о квалификации действий государства как государственной помощи. Относится ли к государственной помощи, к примеру, налоговое освобождение? (20) А государственные инвестиции? Государственное кредитование? Европейское законодательство предполагает применение в этом и ряде других случаев принципа "частного инвестора": если передача средств осуществлялась на условиях, которые выгодны частному инвестору, они не рассматриваются в качестве государственной помощи. Однако такого рода критериев законопроект не вводит.

Разработчиками законопроекта предпринята попытка разделить все виды государственной помощи на разрешенные, запрещенные и требующие дополнительного анализа. Однако, согласно букве закона, предоставление даже заведомо разрешенных видов государственной помощи должно осуществляться "с предварительного письменного разрешения антимонопольного органа". Но и сам перечень разрешенных видов государственной помощи вызывает большие сомнения. Например, разрешенной считается помощь, не превышающая 5% годовой выручки хозяйствующих субъектов. Однако такой объем помощи, во-первых, может быть очень велик в количественном выражении, и, во-вторых, вполне достаточен, чтобы обеспечить убыточному участнику рынка прибыль, близкую к нормальной. Но ведь именно в этом и состоит главный антиконкурентный эффект системы государственной помощи - сохранение неэффективных участников на рынке, что блокирует стимулы к инвестициям у эффективных конкурентов.

Удивительно, но законопроект не содержит требования прозрачности системы предоставления государственной помощи, хотя только такое условие способно раскрыть факт государственной помощи, ограничивающей конкуренцию. Никто не располагает большими стимулами к квалификации государственной помощи как незаконной, нежели конкуренты объекта помощи. В принципе недостаточное использование такого инструмента конкурентной политики, как распространение информации, характерно для законопроекта в целом. На антимонопольный орган не распространяются обязательства по предоставлению данных о рассматриваемых делах и выносимых решениях, без чего эффективная конкурентная политика вообще вряд ли возможна.

Антимонопольный контроль размещения ограниченных ресурсов по не до конца понятной причине отнесен к статье, посвященной анализу сделок экономической концентрации. При этом законопроект практически только указывает на осуществление такого контроля: "Государственный антимонопольный контроль получения в пользование одним лицом (группой лиц) земельных участков, участков лесного фонда, участков недр, водных объектов определяется в порядке, определяемом Правительством РФ". В принципе включение в закон нормы исключительно отсылочного характера, на наш взгляд, нельзя считать обоснованным. Следует обратить внимание и на то, что перечень распределяемых государством редких ресурсов неполон (например, он не включает радиочастотный спектр), и эту неполноту, возможно, следует закрепить как принципиальную.

Таким образом, разработанные законопроекты, регламентирующие государственную конкурентную политику, при многочисленных достоинствах нуждаются в дальнейшем совершенствовании. Проблемы модернизации антимонопольного законодательства остры и актуальны для современной России, и поэтому мы надеемся на широкое и плодотворное обсуждение разработанных Федеральной антимонопольной службой России законопроектов.

[Графические материалы:

Таблица Некоторые отрасли промышленности, соответствующие первому критерию совместного доминирования согласно законопроекту "О защите конкуренции" (доля трех крупнейших производителей не менее 50%, при том что каждого из них - не менее 5%, 2000~2002 гг.)

]

***

* Статья подготовлена на основе обсуждения проекта Федерального закона "О защите конкуренции" на семинаре в Государственном университете - Высшей школе экономики 28 февраля 2005 г.

1 Подробнее см. статью Н. Розановой, публикуемую в этом номере журнала.

2 При определении санкций важны критерии применения санкций, их величина, условия освобождения от санкций, своевременность их применения, определение применяющего санкции органа и т.д.

3 Crandall R., Winston С. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assesing the Evidence. - Journal of Economic Perspectives, 2003, vol. 17, No 4, p. 3~26.

4 Речь прежде всего идет об избирательном использовании антимонопольными органами норм конкурентного законодательства в интересах отдельных групп хозяйствующих субъектов.

5 Обсуждение вопроса об устранении и компенсации изъянов см.: Шаститко А. Дискретные институциональные альтернативы в контексте дерегулирования экономики. - Вопросы экономики, 2004, N 12, с. 94-110.

6 Подробнее см. дискуссию на страницах журнала: Вопросы экономики, 2003, N9, 12; 2004, N 1, 3.

7 Подробнее см.: Антимонопольное регулирование вертикальных ограничивающих контрактов: российская практика в контексте мирового опыта. Под ред. С. Авдашевой, Т. Алимовой. М.: ТЕИС, 2004.

8 Подробнее см.: Влияние конкуренции и антимонопольного регулирования на процессы экономической модернизации в России. Под ред. С. Авдашевой, В. Тамбовцева. М.: ТЕИС, 2005; Политика поддержки конкуренции. Учебное пособие. Под ред. С. Авдашевой. М.: Новый учебник, 2004.

9 Правда, необходимо отметить, что принцип максимального сближения нормативных основ антимонопольного регулирования на товарных и финансовых рынках в законе выдержан далеко не полностью.

10 См., например: Голикова В., ДолгопятоваТ., Кузнецов Б., Симачев Ю. Спрос на право в области корпоративного управления: эмпирические свидетельства. В кн.: Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в частном секторе. Московский общественный научный фонд, Научный доклад МОНФ N 148. М., 2003.

11 См. статьи в рубрике "К реформированию системы государственной поддержки предприятий". - Вопросы экономики, 2001, N 5.

12 См. Тамбовцев В. Экономическая теория контрольно-надзорной деятельности государства. - Вопросы экономики. 2004, N4.

13 Шаститко А. Правило взвешенного подхода в контексте административной реформы и дерегулирования экономики. М.: ТЕИС, 2005.

14 Menard С. The Economics of Hybrid Organizations. - Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2004, vol. 160, p. 4-6.

15 Закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" вводит иные количественные критерии квалификации положения как доминирующего (доля в 10% на федеральном рынке или 25% на региональном). Заметим, что с позиций экономического анализа это положение хуже принятого в отношении товарных рынков, поскольку вводит презумпцию того, что границами рынка для целей антимонопольного регулирования являются именно административные границы регионов. Квалификация доминирования на финансовых рынках в соответствии с законопроектом регулируется специальными нормами, закрепленными в постановлениях, что выглядит оправданным, учитывая особенности самого определения товара, объем его оборота и выделение границ товарных рынков для целей антимонопольного регулирования в отношении услуг и продуктов финансовых организаций.

16 Подробнее см.: Шаститко А. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (экономический подход). М.: ТЕИС, 2004, с. 33-41.

17 Подробнее см.: Ivaldi М., Jullien В., Key P., Seabright P., Tirole J. The Economics of Tacit Collusion. IDEI, Toulouse, Report prepared for the European Competition Commission, 2003 (europa.eu.int/comm/ competition /mergers /review/ the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf); Rey P. Collective Dominance and the Telecommunications Industry. IDEI, 2002 (europa.eu.int/comm/competition/antitrust/ others/telecom/collective_dominance.pdf). В рамках теории игр применяется подход, основанный на сопоставлении "выигрышей" продавца в том случае, когда он "нарушает" явное или тайное соглашение о ценах и может благодаря этому получить более высокую прибыль, и "проигрышей", связанных с тем, что нарушение соглашения приводит в дальнейшем к понижению цены и лишает возможности получать высокую ("картельную") прибыль. Чем выше выигрыши от нарушения картельного соглашения, тем выше стимулы компаний к поддержанию более высокой ("картельной") цены. Напротив, чем больше утраченная благодаря "некооперативному" поведению прибыль, тем стимулы к заключению и поддержанию соглашений меньше.

18 Данные о концентрации производства и результаты их анализа любезно предоставлены специалистами АНО "Проекты для будущего".

19 Подробнее см.: Влияние конкуренции и антимонопольного регулирования на процессы экономической модернизации в России.

20 В соответствии с результатами обследования предприятий, проведенного в рамках проекта "Применение российского антимонопольного законодательства по инициативе частных лиц", поддержанного фондом Дж. и К. Макартуров, именно неуплата налогов по договоренности с местными органами власти является едва ли не самым главным инструментом государственной поддержки.

Hosted by uCoz